Conceituação do tema

Obrigação de Fazer: é aquela em que o devedor deve prestar um serviço ou um ato em benefício do credor ou de terceira pessoa.

Interpretação da Legislação referente ao tema(Lei n. 10.406/02)

·       Art. 247: Incorrência na obrigação de indenizar o devedor que se recusar ao cumprimento de obrigação de fazer infungível. Aquele devedor que tiver se obrigado por uma obrigação que só ele pode cumprir, i. é, infungível, intuitu personae, se não cumpri-la incorrerá na obrigação de indenizar(responsabilidade civil contratual)

·       Art. 248: Efeitos da impossibilidade da prestação com ou sem culpa do devedor. Tornando-se impossível a prestação sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação; sendo este culpado pela impossibilidade, responderá por perdas e danos.

·       Art. 249: Possibilidade de execução da prestação fungível por outra pessoa a custa do devedor. Poderá o credor, nos casos de recusa ou mora do devedor, sem prejuízo da indenização cabível pela sua mora ou recusa, mandar que terceiro a execute a prestação de fazer fungível à custa do devedor. Deve neste caso o credor solicitar, nos autos, que a ação seja realizada a custa do devedor, cabendo ao juiz autorizar; é necessária a autorização judicial.

·       Parágrafo único: Execução da obrigação de fazer fungível em casos de urgência sem autorização judicial. Poderá, em casos de urgência, o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar a prestação de fazer fungível, sendo depois ressarcido.

Aspectos doutrinários do tema

A obrigação de fazer é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa.

A obrigação de fazer (obligatio faciendi) abrange o serviço humano em geral, seja material ou imaterial, a realização de obras e artefatos, ou a prestação de fatos que tenham utilidade para o credor.

A prestação da obrigação de fazer consiste em atos ou serviços a serem executados pelo devedor, daí afirmar-se que qualquer forma de atividade humana, lícita, possível e vantajosa ao credor, pode constituir objeto da obrigação, seja a prestação de trabalho físico ou material (p. ex., o de podar as roseiras de um jardim, o de construir uma ponte etc), seja a realização de serviço intelectual, artístico ou científico (p. ex., o de compor uma música, o de escrever um livro etc), seja ele, ainda, a prática de certo ato ou negócio jurídico, que não configura execução de qualquer trabalho (p. ex., o de locar um imóvel, o de renunciar a certa herança, o de prometer determinada recompensa, o de se sujeitar ao juízo arbitral, o de votar numa assembléia, o de reforçar uma garantia etc.)

ǂ   Diferenças entre a Obrigação de Dar e a Obrigação de Fazer

Tanto a obrigação de dar como a obrigação de fazer constituem obrigações positivas, que muitas vezes se mesclam.

Na compra e venda, p. ex., o vendedor tem obrigação de entregar a coisa vendida (dar) e de responder pela evicção e vícios redibitórios (fazer); na promessa de venda de coisa alheia, o promitente deve obter a aquisição da coisa (fazer), antes de efetuar a sua entrega ao comprador (dar); na empreitada (CC, art. 610), o empreiteiro se compromete a contribuir para determinada obra com a mão-de-obra (fazer) e os materiais necessários (dar).

Com relação as dessemelhanças existentes entre as obrigações de dar e fazer, Washington Monteiro de Barros preceitua que o “substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não consequência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente, a obrigação é de fazer”.

                                

Exemplo: se “A” se obriga a entregar o cavalo Prelúdio - por não ter que “confeccioná-lo” primeiro e depois proceder a entrega(chamada no Direito de TRADIÇÃO) percebemos que - a obrigação é de Dar. Se “B” se obriga com o Bianco a restituir a pasta deste daí um mês após tê-la tomado emprestado – por estar a pasta feita, pronta desde que adquirida pelo Bianco, “B” não precisa confeccioná-la, logo, percebemos que - a obrigação é de Dar.

Todavia, se “C” se obriga a entregar um trabalho de pesquisa com tema até então não explorado por nenhuma outra pessoa, o fato de ter que redigi-lo mostra que a obrigação impõe a “C” dever de confeccionar a coisa para depois depositá-la ao seu orientador para que esse inscreva a faculdade no concurso de pesquisa, sendo então modalidade de obrigação de Fazer.

Maria Helena Diniz, lista, mais detalhadamente em seu “Curso de Direito Civil”, quais são as notáveis diferenças entre as duas modalidades de obrigação:

a)     A prestação, na obrigação de dar, consiste na entrega de um objeto, sem que se tenha de fazê-lo previamente, e, na de fazer, na realização de um ato ou confecção de uma coisa, para depois entregá-la ao credor. Logo, na de dar, a prestação consiste na entrega de um bem prometido, para transferir seu domínio, conceder seu uso ou restituí-lo ao seu dono, e, na de fazer, o objeto da prestação é um ato do devedor com proveito patrimonial para o credor ou terceiro.

b)     A tradição da coisa é imprescindível na obrigação de dar(ad dandum) (CC, arts. 1.226 e 1.267), o que não se dá na obrigação de fazer(ad faciendum).

c)      A pessoa do devedor, na obrigação de dar, fica em plano secundário; visa-se apenas a aquisição ou a restituição do bem, não importando se de "A" ou de "B", de modo que a prestação pode ser fornecida por terceiro, estranho aos interessados (CC, arts. 304 e 305). O mesmo não ocorre na de fazer, em que a personalidade do devedor, em se tratando de obrigação personalíssima, passa a ter significado especial, pois o ato deve ser prestado pelo próprio sujeito. P. ex.: se "A" contratar um famoso pintor para retratá-lo, não tolerará que outro pintor, ainda que de igual capacidade, faça o serviço encomendado, porque tem em vista as habilidades pessoais ou o estilo do artista por ele contratado (CC, art. 247, infine). Mas, se contratar alguém para pintar a parede de sua casa, pouco lhe importará que o trabalho seja efetuado por este ou aquele operário; o que se pretende é apenas que o fato prometido se execute pelo modo avençado.

d)    O erro sobre a pessoa do devedor, na obrigação de fazer intuitu personae(em razão da pessoa), acarreta sua anulabilidade, ao passo que, na obrigação de dar, raramente se terá sua anulação por esse motivo.

e)       A obrigação de dar recebe completa execução com a entrega do objeto prometido pelo devedor; já a de fazer não comporta tal execução in natura, a menos que a regra nemo potest precise cogi ad factum não se oponha a isso. A obrigação de fazer, em regra, resolve-se, em caso de inadimplemento, em perdas e danos (CC, art. 389).

f)       A astreinte (multa pecuniária) só serve de instrumento coercitivo às ações que visam cumprir obrigação de fazer (ou não fazer) (CPC, art. 461, §§ l2 a 6a ; RT, 433:236, 488:169, 685:199 e 200, 767:221, 764:184, 803:383, 800:322) e tem por escopo compelir devedor a cumprir, em tempo razoável, a obrigação assumida. A astreinte não pode ser invocada, portanto, para tutelar obrigação de dar.

 ǂ   Espécies de Obrigação de Fazer

As obrigações de fazer se dividem em duas modalidades, duas espécies:

          I.          Obrigação de Fazer Infungível

Estando convencionado que o devedor cumpra pessoalmente a prestação, estaremos diante de obrigação de fazer infungível, imaterial ou personalíssima (intuitu personae, no dizer dos romanos).

Neste caso, havendo cláusula expressa, o devedor só se exonerará se ele próprio cumprir a prestação, executando o ato ou serviço prometido, pois foi contratado em razão de seus atributos pessoais. Incogitável a sua substituição por outra pessoa, preposto ou representante.

A infungibilidade pode decorrer, também, da própria natureza da prestação, ou seja, das qualidades profissionais, artísticas ou intelectuais do contratado; se determinado pintor, de talento e renome, comprometer-se a pintar um quadro, ou famoso cirurgião plástico assumir obrigação de natureza estética, por exemplo, não poderão se fazer substituir por outrem, mesmo inexistindo cláusula expressa nesse sentido.

Outro exemplo: se o intérprete de músicas populares que está em evidência se comprometer a atuar em determinado espetáculo, a obrigação, por sua natureza e circunstâncias, será infungível, subentendendo-se ter sido convencionado que o devedor cumpra pessoalmente a obrigação.

Resulta daí que a convenção pode ser explícita ou tácita.

O erro sobre a qualidade essencial da pessoa, nessas obrigações, constitui vício do consentimento, previsto no art. 139, II, do Código Civil.

Segundo Flávio Tartuce, Obrigação de fazer infungível: é aquela que tem natureza personalíssima ou intuitu personae, em decorrência de regra constante do instrumento obrigacional ou pela própria natureza da prestação.

Negando-se o devedor ao seu cumprimento, a obrigação de fazer converte-se em obrigação de dar, devendo o sujeito passivo arcar com as perdas e danos, incluídos os danos materiais e  morais, como consta do Art. 247(Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.)

Todavia, antes de se pleitear indenização por perdas e danos, o credor poderá requerer o cumprimento da obrigação de fazer, nas suas duas modalidades(fungíveis e infungíveis), por meio de ação específica com a fixação de multa ou astreintes pelo juiz, conforme dispõe os arts. 461 do CPC e 84 do CDC.

Art. 461 do CC: Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará  providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

 § 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela  específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Art. 84 do CDC: Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

                        II.          Obrigação de Fazer Fungível

Quando não há tal exigência expressa, nem se trata de ato ou serviço cuja execução dependa de qualidades pessoais do devedor, ou dos usos e costumes locais, podendo ser realizado por terceiro, diz-se que a obrigação de fazer é fungível, material ou impessoal (CC, art. 249). Se, por exemplo, um pedreiro é contratado para construir um muro ou consertar uma calçada, a obrigação assumida é de caráter material, podendo o credor providenciar a sua execução por terceiro, caso o devedor não a cumpra.

Para que o fato seja prestado por terceiro é necessário que o credor o deseje, pois ele não é obrigado a aceitar de outrem a prestação, nessas hipóteses.

Assim, por exemplo, se uma pessoa aluga um imóvel residencial e, no contrato, o locador se obriga a consertar as portas de um armário que estão soltas, mas não cumpre a promessa, pode o inquilino mandar fazer o serviço à custa do aluguel que terá de pagar.

São fungíveis todas as prestações que não requerem para sua execução aptidões pessoais, além dos requisitos comuns da especialização profissional.

Quando se trata de obrigação fungível (a assumida por um marceneiro, de consertar o pé de uma mesa, p. ex.), não importa, para o credor, que a prestação venha a ser cumprida por terceiro, a expensas do substituído.

Interessa-lhe o cumprimento, a utilidade prometida (CPC, art. 634). Tal se dá quando o objetivo do credor foi obter a prestação do ato, sem levar em conta as qualidades pessoais do obrigado. Se o credor pretender que seu relógio de pulso seja consertado, pouco se lhe dá que o serviço seja feito por "A" ou "B", uma vez que seu objetivo é que o conserto do objeto seja

executado pelo modo ajustado.

Outro exemplo:  “A”, empreiteiro que promete a alguém construir um prédio dentro de um ano está assumindo obrigação de fazer fungível, porque o serviço poderá ser realizado por operários à sua custa.

Parágrafo único do Art. 249 preceitua que “Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido”. Isso impede que haja retardamento excessivo no caso, dado a necessária intervenção do Poder Judiciário.

Para Flávio Tartuce Obrigação de fazer fungível: é aquela que pode ser cumprida por outra pessoa, às custas do devedor originário, segundo procedimentos dos arts. 633 e 634 do CPC.

O Art. 633. do CC determina que “se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização”.

O Art. 634. do CC dispõe que “se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exeqüente, decidir que aquele o realize à custa do executado”, e o Parágrafo único.  Que “O exeqüente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado”.

OBSERVAÇÃO: pouquíssimas vezes esse procedimento tem sido usado. A razão é evidente: além da demora, decorrente da avaliação e publicação de editais, o procedimento acaba sendo oneroso em demasia. E, se é certo que todas as despesas serão carreadas ao devedor, também é certo que ao credor caberá antecipá-las, assumindo o risco de, mais tarde, não encontrar no patrimônio do devedor bens que permitam a recuperação de tudo que foi despendido

Não só a recusa do devedor em executar a obrigação de fazer, mas também a impossibilidade de cumpri-la acarretam o inadimplemento contratual, nesse sentido preceitua o Art. 248 do CC: “Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos”. Neste caso, é preciso verificar se o fato tornou-se impossível sem culpa ou por culpa do obrigado.

Como ninguém pode fazer o impossível (impossibilia nemo tenetur), resolve-se a obrigação, sem consequências para o devedor sem culpa. Havendo culpa de sua parte, responderá pela satisfação

das perdas e danos. Assim, por exemplo, o ator que fica impedido de se apresentar em um determinado espetáculo por ter perdido a voz ou em razão de acidente a que não deu causa, ocorrido no trajeto para o teatro, sendo hospitalizado, não responde por perdas e danos. Mas a resolução do contrato o obriga a restituir eventual adiantamento da remuneração.

Responde, no entanto, o devedor pelos prejuízos acarretados ao outro contratante se a impossibilidade foi por ele criada, ao viajar para local distante, por exemplo, às vésperas da apresentação contratada.

Para que a impossibilidade de cumprimento da prestação exonere o devedor sem culpa de qualquer responsabilidade, tendo efeito liberatório, é necessário que este se desincumba satisfatoriamente do ônus, que lhe cabe, de cumpridamente prová-la. Deve a impossibilidade ser absoluta, isto é, atingir a todos, indistintamente. A relativa, que atinge o devedor mas não outras pessoas, não constitui obstáculo ao cumprimento da avença (CC, art. 106).

A impossibilidade deve ser, também, permanente e irremovível, pois se se trata de simples dificuldade, embora intensa, que pode ser superada à custa de grande esforço e sacrifício, não se justifica a liberação

ǂ   Obrigação em emitir manifestação da vontade

A obrigação de fazer pode derivar, ainda, de um contrato preliminar (pacto de contrahendo), e consistir em emitir declaração de vontade, como, por exemplo, outorgar escritura definitiva em cumprimento a compromisso de compra e venda, endossar o certificado de propriedade de veículo etc.

Essa modalidade é disciplinada nos arts. 466-A a 466-C do Código de Processo Civil.

Do ponto de vista fático as obrigações de emitir declaração de vontade são infungíveis. No entanto, do ponto de vista jurídico, tais obrigações são fungíveis, pois é possível substituir a declaração negada por algo que produza os mesmos efeitos jurídicos.

Tal modalidade se configura quando o devedor, em contrato preliminar ou pré-contrato, promete emitir declaração de vontade para a celebração de contrato definitivo. É o que sucede quando, em compromisso de compra e venda, o promitente vendedor se obriga a celebrar o contrato definitivo, outorgando a escritura pública ao compromissário comprador, depois de pagas todas as prestações. Ou quando o vendedor de um veículo promete endossar o certificado de propriedade, para que o adquirente, depois de pagar todas as prestações, possa transferi-lo para o seu nome na repartição de trânsito.

Dispõe o Art. 466-B que se “aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado”. O interesse do credor não está voltado para a declaração em si, mas para o efeito jurídico dessa declaração, o que o credor deseja é que se forme situação jurídica igual à que resultaria da emissão espontânea, pelo devedor, da declaração de vontade sonegada; em casos assim, estabelece o legislador que a sentença que condene o devedor a emitir declaração de vontade, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da sentença não emitida (CPC, art. 466-A). A execução far-se-á, pois, pelo juiz, pois a sentença fará as vezes da declaração não emitida.

Embora tais dispositivos estejam inseridos no livro dedicado ao processo de execução, não tratam de execução propriamente dita, mas da ação de obrigação de fazer

Todavia, para que o juiz profira sentença dessa natureza, é necessário que o credor faça jus a obter a declaração de vontade que está sendo recusada. Do contrário, a recusa será justa. Assim, o compromissário comprador deverá demonstrar que pagou integralmente as parcelas que devia.