Sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos tribunais de todo o país – as ações estavam suspensas até agora para a definição do precedente qualificado pelo STJ.  

O relator, ministro Herman Benjamim, propôs a tese entendendo que é cabível a inclusão da Tust e da Tusd na base de cálculo do ICMS na fatura de energia elétrica, suportada pelo consumidor final, cativo ou livre. Tal entendimento foi seguido por unanimidade pelos demais ministros.

Houve, ainda, modulação de efeitos, proposta pelo relator e aprovada por unanimidade pela 1ª Seção. O texto da modulação ficou assim redigido:

Poderá manter a exclusão da Tust/Tusd o contribuinte que tiver decisão favorável concedida até 27/03/2017, podendo aproveitar-se dela até a publicação da ata desse julgamento.

Não terá direito a manter a exclusão quem:

• Não tem ação judicial;
• Possui ação, mas não tem tutela concedida;
• Possui ação com tutela condicionada a depósito;
• Possui ação com tutela concedida após 27/03/17.

As decisões favoráveis aos contribuintes, transitadas em julgado, poderão ser analisadas individualmente, desde que usado meio processual adequado.