Novação: meio pelo qual se cria uma nova obrigação para substituir e extinguir uma obrigação anterior.

 Interpretação da Legislação referente ao tema(Lei n. 10.406/02)

·       Art. 360: Hipóteses de novação. I – Refere-se a novação objetiva, de modo que o devedor contrai nova dívida, isto é, nova obrigação com outra prestação, para substituir e extinguir a dívida anterior que tinha com o credor. II – Refere-se a novação subjetiva passiva, i. é, novo devedor assume a obrigação que foi constituída a fim de extinguir a obrigação anterior que existia e tinha outra pessoa como devedor. O antigo devedor fica quite com o credor. III – Refere-se a novação subjetiva ativa, i. é, novo credor sucede ao antigo que é substituído e fica quite com o devedor, que agora, após a constituição de nova obrigação deve ao novo credor.

·       Art. 361: Ausência do ânimo de novar. Não havendo inequívoco ânimo de novar, tácito ou expresso, a única coisa que ocorre é a confirmação da obrigação antiga; não há substituição e nem extinção desta para a existência de nova. O ânimo de novar é um dos requisitos para a ocorrência da novação.

·       Art. 362: Independência do consentimento do devedor na novação subjetiva passiva. O devedor primitivo não precisa consentir para que haja novação subjetiva passiva. Configura-se neste caso a chamada expromissão.

·       Art. 363: Novação(subjetiva passiva) com novo devedor insolvente. O credor que assumir nova obrigação com credor insolvente não poderá nada reclamar do antigo devedor, haja vista que a substituição e extinção da obrigação libera aquele para todos os efeitos da obrigação, de modo que o risco é do credor, assim sendo não há que se falar em ação regressiva do credor para com o antigo devedor por conta de novo devedor ser insolvente, a menos que(e este é o único caso em que se admite reclamar algo do devedor antigo) que ele tenha procedido de má-fé.

·       Art. 364: Extinção dos acessórios e garantias. Sempre que não for disposto o contrário, a novação extinguirá os acessórios e garantias que a obrigação primitiva possuía. Não caberá também ao CREDOR, ressalvar garantias reais(penhor, hipoteca e anticrese) se os bens dados pertencerem a terceiros que não participaram da novação.

·       Art. 365: Novação em obrigação solidária. A novação numa obrigação solidária fará com que fiquem exonerados os codevedores que dela não participarem, restando apenas aqueles que dela fizeram parte e assumiram a nova obrigação.

·       Art. 366: Novação feita sem consentimento do fiador. A novação que realizada pelo devedor sem consentimento do fiador, seu garante, irá exonerá-lo.

·       Art. 367: Obrigações que são vedadas de ser objeto de novação. Não poderão ser objeto de novação as obrigações nulas ou extintas, entretanto, as anuláveis poderão.

Aspectos doutrinários do tema

Novação é a substituição de uma dívida por outra, extinguindo-se a primeira. Ex: “A” pai de “B”, para ajudar o filho, procura seu credor e propõe substituir “B”, devedor, emitindo novo título de crédito; se  credor concordar, emitido o novo título e inutilizado o assinado por “B”, ficará extinta a primitiva dívida, substituída pela de “A”.

Ex: “A” é locatário da casa de “B” e está devendo 5 aluguéris, podendo por tal fato ser despejado. “A” procura seu credor, “B” e propõe que este quite a dívida locatícia e deixe-o ser credor do valor dos aluguéris atrasados, logo, se “B” consentir, “A” não mais poderá ser despejado, pois é devedor de uma dívida de capital e não de uma dívida locatícia.

Trata-se de um fenômeno de criação de obrigação para substituir outra anterior que se extingue com a criação da posterior.

A novação tem duplo conteúdo: extintivo(da obrigação primitiva) e gerador(da obrigação posterior que ao ser criada extingue a primitiva).

A intenção da novação é criar para extinguir, não extinguir para criar.

A novação não satisfaz o credor, ela não lhe sacia a pretensão com a prestação devia, todavia, lhe concede outro direito de crédito, ou concede a possibilidade de exercer o crédito anterior contra outra pessoa que não o devedor da obrigação primitiva.

a)Existência de obrigação anterior: a novação não pode se dar sem haver uma obrigação anterior, visto que ela busca substituir e extinguir essa obrigação por nova. Não se pode novar o que não existe, logo não se pode novar as obrigações nulas ou extintas(Art. 367 do CC), pois estas ou não existem no mundo jurídico, por afrontar matéria de ordem pública, disposição legal etc, ou no mundo dos fatos por já ter sido extinta.

OBSERVAÇÃO: as obrigações anuláveis são passíveis de serem novadas, haja vista que os negócios jurídicos anuláveis vão produzindo efeitos até que se declare por meio de ação pauliana a sua anulabilidade, ou até o seu convalescimento, que pode se dar pela confirmação. Ex: “A”, relativamente incapaz, sem seu assistente, contra obrigação com “B”, e depois para não sofrer os prejuízos da perda obrigação, este decide contratar novamente, desta vez com seu representante legal, só que de outra forma.

OBSERVAÇÃO: interpreta-se a novação de obrigação anulável como sendo a renúncia ao direito de pleitear anulação da obrigação.

OBSERVAÇÃO: a novação de obrigação natural(aquela que não tem o momento sucessivo do vínculo jurídico – responsabilidade) depende da liceidade da obrigação natural, se ela for lícita poderá ser novada, o contrário se for ilícita. Ex: Dívida de jogo não pode ser objeto de novação, pois é iícita. Dívida prescrita pode ser objeto de novação, pois não há ilicitude neste caso.

b)Constituição de nova obrigação: deve haver a constituição de uma nova obrigação para que se possa substituir e extinguir a obrigação primitiva. A nova obrigação pode contar com inovação no objeto, nos sujeitos e até em ambos(novação mista – figura de lege ferenda).

OBSERVAÇÃO: não constituem inovação, ou constituição de nova obrigação, a mudança de aspectos secundários da obrigação, como mudança de garantias(aumento ou redução), tolerância com inadimplemento, estipulação de juros, parcelamento do débito, aumento ou diminuição da prestação, substituição do título de crédito, transformação de dívida solidária em divisível, ou vice-versa, etc.

c)Ânimo de novar: sem a intenção de novar manifestada, tácita ou expressamente, entende-se que não existiu novação, mas sim confirmação da obrigação primitiva. A novação tácita, portanto, dá-se todas as vezes que, sem declarar por termos precisos que a efetua, o devedor é exonerado da primeira obrigação e assume outra diversa, na substância ou na forma, da primeira, de modo a não ser uma simples modificação dela. É preciso, em suma, que a primeira e a segunda sejam incompatíveis. Assim, não induz novação por não ser incompatível uma com outra: a mudança do documento da obrigação de particular para público, por exemplo, entretanto, se se converte uma obrigação alternativa em simples, ou vice-versa, se se opõe ou se retira uma condição; se se altera, enfim, o modus da obrigação, a novação é inquestionável.

 
Espécies de novação
a)Objetiva(ou Real): hipótese do Art. 360, I, “quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior”. Exemplo: “A”, devedor de “B” de uma dívida de capital, propõe para seu credor, que aceita, a prestação de serviços que lhe beneficiarão, como assessoria jurídica.

A novação objetiva pode decorrer de mudança no objeto principal da obrigação (conversão de dívida em dinheiro em renda vitalícia ou em prestação de serviços, p. ex.), em sua natureza (uma obrigação de dar substituída por outra de fazer, ou vice-versa) ou na causa jurídica (quando alguém, p. ex., deve a título de adquirente e passa a dever a título de mutuário, ou passa de mutuário a depositário do numerário emprestado).

b) Subjetiva(ou Pessoal): ocorre quando há substituição de uma das partes do elemento subjetivo da relação obrigacional, hipóteses do Art. 360, II(“quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor”) e III(“quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este”). Logo percebe-se que a novação subjetiva pode ser passiva, quando o devedor é substituído por outro, e ativa, quando o credor é quem é substituído.

Ex. Novação subjetiva passiva: “A”, pai de “B” que é devedor de “C”, encaminha-se ao credor do filho para solicitar-lhe que este quite a dívida do filho e assuma nova obrigação com ele.

Ex. Novação subjetiva ativa: “A” é devedor de “B” em igual importância que este é devedor de “C; por consenso entre os três “”A” pagará seu débito para com a pessoa de “C”, que por sua vez era credor de seu credor, assim sendo extingue-se a obrigação havida entre “A” e “B” e cria-se uma nova entre “A” e “C”, onde o primeiro é devedor do segundo.

A novação subjetiva passiva, ex vis legis Art. 362 do CC, pode ser realizada até sem(ou contra) o consentimento deste e neste caso terá o nome de EXPROMISSÃO. Sendo realizada com seu consentimento ela será chamada de DELEGAÇÃO.

Na novação subjetiva por substituição do devedor ocorre o fenômeno da assunção de dívida ou cessão de débito, especialmente quando se trata de delegação, em que o devedor indica terceira pessoa para resgatar seu débito (mudança de devedor e também da obrigação). No entanto, cessão pode

ocorrer sem novação, ou seja, com a mudança do devedor e sem alteração na substância da relação obrigacional.

OBSERVAÇÃO: a diferença entre a novação subjetiva passiva e a cessão de débito(ou assunção de dívida) reside no fato de que nesta última a dívida, ou obrigação subsiste, diferentemente do que acontece no caso da novação, onde a dívida anterior é extinta e com ela os acessórios e garantias. O mesmo ocorre com a novação e a cessão de crédito, já que esta obrigação permanece a mesma, diferente da novação subjetiva ativa, que extingue a obrigação anterior e com ela garantias e acessórios do crédito novado.

c) Mista: é uma figura de lege ferenda, i. é, não disciplinada pela lei, mas que decorre da fusão de duas figuras que são de lege lata(disciplinadas legalmente), quais sejam a novação objetiva e a novação subjetiva. Ocorre nessa novação mudança tanto do objeto, quanto dos sujeitos da relação jurídica obrigacional. Ex: “A”, advogado e pai de “B”, que possui uma dívida de capital com “C”, vai atrás do credor do filho para propor-lhe quitar a dívida do filho em troca de assesoria jurídica numa causa que “C” possui. Troca-se o devedor(que antes era “B”) e a prestação(que antes era de capital e passou a ser de serviços advocatícios).

O principal efeito da novação é o de substituir e extinguir uma obrigação anterior pela criação de outra obrigação.

Outro efeito listado, e colocado como regra de ouro em matéria de novação, é de o acessório segue a sorte do principal, podemos observar isto nos Arts. 364, primeira parte, que diz que com a novação estarão extintas garantias, acessórios, caso não haja disposição em sentido contrário ressalvando; mas note-se que a parte final do Art. 364 diz que não aproveita, ainda que ressalvados, penhor, hipoteca, anticrese se os bens forem de terceiro que não foi parte da novação, devendo serem prestadas novamente tais garantias se a intenção for que elas continuem valendo.

O Art. 365 diz que se a novação for feita em dívida solidária, estarão exonerados aqueles co-devedores que dela não participarem, ficando apenas o codevedor que participou do negócio jurídico de novação; só se mantém a solidariedade se na constituição da nova obrigação ela for convencionada, mas para tanto os outros codevedores deverão anuir.